De last onder dwangsom

Algemeen

Een daartoe bevoegd bestuursorgaan en de bestuursrechter kunnen bij een last onder dwangsom, een (toekomstige) overtreder van een bij wettelijk voorschrift omschreven gedragsnorm gelasten om deze gedragsnorm (binnen een bepaalde termijn) na te leven, op straffe van één of meer dwangsom(men). De overtreder kan bijvoorbeeld worden gelast om:

 

In bepaalde gevallen kan het bestuursorgaan bij de last onder dwangsom bepalen, dat zij ook geldt voor rechtsopvolgers van de aangeschreven overtreder. Daarvoor is een wettelijke basis vereist.

Uitgangspunt is, dat de uitoefening van de bevoegdheid tot oplegging van een last onder dwangsom bij het daartoe bevoegde bestuursorgaan berust. De bestuursrechter behoort als regel niet over te gaan tot het opleggen van een last onder dwangsom. Alleen in uitzonderlijke gevallen kan de bestuursrechter overgaan tot het opleggen van een last onder dwangsom. Een zodanig uitzonderlijk geval doet zich bijvoorbeeld voor, als het bestuursorgaan te lang doet over het nemen van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom en daartoe als gevolg van een begrotingstekort niet ambtshalve besluit, maar alleen na klachten van burgers. Zo’n houding kan leiden tot veel meer overtredingen.

Een last onder dwangsom moet strekken tot naleving van een bij wettelijk voorschrift omschreven gedragsnorm: het «legaliteitsbeginsel». De gedragsnorm moet voldoende duidelijk zijn: het «lex-certabeginsel». Soms is het voor de wetgever noodzakelijk om de gedragsnorm in algemene termen te omschrijven om te voorkomen, dat bepaalde gedragingen buiten het bereik van het wettelijk voorschrift vallen. In dat geval moeten voor de beantwoording van de vraag of de gedragsnorm voldoende duidelijk is ook de wetsgeschiedenis of, zo nodig, de uitleg van de rechter in aanmerking worden genomen.

Er zijn twee soorten lasten onder dwangsom: de preventieve last onder dwangsom en de reguliere last onder dwangsom. Een preventieve last onder dwangsom kan worden opgelegd, als het een nieuwe, nog niet gepleegde overtreding betreft en de overtreding zich met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal voordoen. Een reguliere last onder dwangsom dient ertoe om te voorkomen, dat een eerdere overtreding voortduurt of in de toekomst nogmaals wordt gepleegd. Een reguliere last onder dwangsom, die ertoe strekt om te voorkomen, dat een eerdere overtreding in de toekomst nogmaals wordt gepleegd kan worden opgelegd, als een gegronde vrees voor herhaling van de overtreding bestaat. De enkele omstandigheid, dat de overtreding eerder heeft plaatsgehad is onvoldoende om een gegronde vrees voor herhaling van de overtreding aan te nemen.

Beginselplicht tot handhaving

Omdat het algemeen belang is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan, dat bevoegd is om bestuursdwang toe te passen of een last onder dwangsom op te leggen, in principe van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden verlangd om dit niet te doen, bijvoorbeeld, als concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Dit is het geval, als een daartoe strekkende ontvankelijke aanvraag is ingediend en het bestuursorgaan bereid is om hieraan mee te werken.

 

Ook kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Dit laatste zal vooral het geval zijn, als de overtreding van een geringe aard en ernst is, zoals een hekwerk, dat zonder omgevingsvergunning en in strijd met de planvoorschriften te hoog was gebouwd maar, dat verzoeker niet in zijn belangen schaadde of een ondergrondse afvalcontainer, die in afwijking van de omgevingsvergunning negentien centimeter te dicht bij een monumentaal pothuis was geplaatst. Echter, van handhaving mag niet worden afgezien om de enkele reden, dat de overtreding van geringe aard en ernst is. Van belang is of handhaving vanwege de geringe aard en ernst van de overtreding onevenredig is in verhouding tot de belangen, die door handhaving worden geschaad.

 

De enkele omstandigheid, dat het bestuursorgaan bekend was met de overtreding, maar gedurende lange tijd daartegen geen handhavingsmaatregelen heeft getroffen, brengt niet met zich mee, dat niet meer handhavend mag worden opgetreden. Echter, als de overtreder ondanks de bekendheid van het bestuursorgaan met de overtreding excessief langdurig in onzekerheid wordt gelaten over de vraag of handhavend zal worden opgetreden, behoort van handhaving te worden afgezien, tenzij blijkt van een zwaarwegend belang bij handhaving. De «rechtszekerheid» is dan in het geding.

Herstelsanctie

Volgens Nederlands recht is een last onder dwangsom een herstelsanctie. Dit betekent, dat zij niet is bedoeld om te bestraffen. Als toch sprake is van een bestraffend karakter is de last onder dwangsom in principe ontoelaatbaar. De last onder dwangsom is dan in strijd met het «verbod van détournement de pouvoir». Een last onder dwangsom krijgt bijvoorbeeld een bestraffend karakter, als:

 

Inlichtingenvordering

Als de overtreder bij de last onder dwangsom is gelast om bepaalde inlichtingen te verstrekken, terwijl hij niet kan uitsluiten, dat de gevorderde inlichtingen (ook) in verband met een bestuurlijke of strafrechtelijke bestraffing tegen hem zullen worden gebruikt, moet aan de last onder dwangsom de clausulering zijn verbonden, dat de gevorderde inlichtingen niet (ook) in verband met een bestuurlijke of strafrechtelijke bestraffing tegen hem zullen worden gebruikt. Als een zodanige clausulering ontbreekt is de last onder dwangsom in principe ontoelaatbaar. De last onder dwangsom is dan in strijd met het verbod op gedwongen zelfincriminatie: het «nemo-teneturbeginsel». Dit is anders, als aannemelijk is, dat de overtreder de gevorderde inlichtingen zonder medewerkingsplicht ook zal verstrekken of, als de gevorderde inlichtingen ook zonder medewerking van de overtreder kunnen worden verkregen.

Verjaring en rechtsverwerking

De bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom is — anders dan de bevoegdheid tot invordering van de verbeurde dwangsom(men) — niet aan verjaring onderhevig. De enkele omstandigheid, dat het bestuursorgaan bekend was met de overtreding, maar gedurende lange tijd daartegen geen handhavingsmaatregelen heeft getroffen, brengt niet met zich mee, dat niet meer handhavend mag worden opgetreden. Echter, als de overtreder ondanks de bekendheid van het bestuursorgaan met de overtreding excessief langdurig in onzekerheid wordt gelaten over de vraag of handhavend zal worden opgetreden, behoort van handhaving te worden afgezien, tenzij blijkt van een zwaarwegend belang bij handhaving. De «rechtszekerheid» is dan in het geding.

Tel.: 074 - 700 22 16

Fax: 074 - 700 22 17

E-mail: info@capdebitum.nl

KvK: 61530700

Btw: NL200344912B01