Alles over de last onder dwangsom

Inleiding

​

De last onder dwangsom is geregeld in Afdeling 5.3.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Volgens de wettelijke definitie is een last onder dwangsom een herstelsanctie, inhoudende een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van een overtreding en een verplichting tot betaling van een geldsom, dwangsom genaamd, als de last niet (tijdig) wordt nageleefd. De last onder dwangsom is een alternatief voor de last onder bestuursdwang. Een bestuursorgaan, dat bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang, kan in plaats daarvan een last onder dwangsom opleggen.

​

Er zijn twee soorten lasten onder dwangsom: een preventieve last onder dwangsom en een reguliere last onder dwangsom. De tweede strekt tot voorkoming van herhaling of voortduring van een eerder gepleegde overtreding. Een preventieve last onder dwangsom kan alleen worden opgelegd, als sprake is van een nieuwe, niet eerder gepleegde overtreding, die met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal worden gepleegd (ECLI:NL:RVS:2016:935). Een reguliere last onder dwangsom, die strekt tot voorkoming van herhaling van een eerder gepleegde overtreding, kan alleen worden opgelegd, als sprake is van een gegronde vrees voor herhaling van de overtreding (ECLI:NL:RVS:2011:BU8881).

​

De bevoegdheid tot oplegging en de beginselplicht tot handhaving

​

Een last onder dwangsom kan alleen worden opgelegd aan de overtreder van een wettelijk voorschrift. Bovendien moet de overtreder het in zijn macht hebben om de last (tijdig) na te leven (ECLI:NL:RVS:2004:AQ1326).

Omdat het algemeen belang is gediend met handhaving, moet een bestuursorgaan, dat bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang of dwangsom in beginsel van die bevoegdheid gebruik maken. Dat is anders, als sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals een concreet zicht op legalisatie (ECLI:NL:RVS:2011:BU3757). Handhavend optreden kan ook zo zeer onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat daarvan moet worden afgezien (ECLI:NL:RVS:2005:AS3204). 

​

De begunstigingstermijn

​

Aan een reguliere last onder dwangsom, die strekt tot voorkoming van voortduring van een overtreding, moet in beginsel een begunstigingstermijn worden verbonden. De begunstigingstermijn mag niet wezenlijk langer worden gesteld dan noodzakelijk is om de last te kunnen naleven. De begunstigingstermijn mag ook niet korter zijn dan nodig is om de last te kunnen naleven (ECLI:NL:RVS:2016:3126). Als het bestuursorgaan, de overtreding lange tijd heeft gedoogd, kan een langere begunstigingstermijn op zijn plaats zijn (ECLI:NL:RVS:2003:AN7291). Aan een reguliere last onder dwangsom, die strekt tot voorkoming van herhaling van een overtreding, hoeft in beginsel geen begunstigingstermijn te worden verbonden. Dat is anders, als sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals de noodzaak om nadere voorzieningen te treffen, voordat de last kan worden nageleefd (ECLI:NL:RVS:2001:AN6926).

​

De hoogte van de dwangsom

​

De hoogte van de dwangsom moet in een redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het door de overtreding geschonden belang enerzijds en de beoogde effectieve werking van de dwangsom anderzijds. Van de dwangsom moet een zodanige prikkel uitgaan, dat de overtreder de last naleeft, zonder dat hij de dwangsom verbeurt (ECLI:NL:RVS:2014:328). Bij de vaststelling van de hoogte van de dwangsom mag geen rekening worden gehouden met een als gevolg van de overtreding reeds behaald financieel voordeel (ECLI:NL:RVS:2014:504). Met een als gevolg van de overtreding nog te behalen financieel voordeel mag wel rekening worden gehouden (ECLI:NL:RVS:2014:328).

​

Herstelsanctie of strafrechtelijke sanctie?

​

Volgens de wettelijke definitie is een last onder dwangsom een herstelsanctie en geen strafrechtelijke sanctie. In het algemeen gaan de Nederlandse rechtscolleges daarin mee. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) overweegt daartoe, dat de last onder dwangsom niet is gericht op een verdergaande benadeling dan die welke voortvloeit uit de juiste toepassing van bij of krachtens de wet gestelde voorschriften en niet is gericht op leedtoevoeging (ECLI:NL:RVS:2005:AT8003), terwijl de verbeurte van de dwangsom door de overtreder kan worden voorkomen, door zich (tijdig) te richten naar de voor hem geldende regels (ECLI:NL:RVS:2017:1444).

In de literatuur heerst verdeeldheid. Volgens Addink en Sluijs is de last onder dwangsom vergelijkbaar met een bestuurlijke boete, zodat de met de «criminal charge» verknoopte waarborgen in acht moeten worden genomen. Zij overwegen, dat hoewel de oplegging van de dwangsom een overwegend herstellend karakter heeft, de verbeurte van de dwangsom een overwegend strafrechtelijk karakter heeft. Omdat de verbeurte van de dwangsom met de oplegging van de dwangsom is verknoopt, zou ook de oplegging van de dwangsom een strafrechtelijk karakter krijgen (G.H. Addink & M.J. Sluijs, De Algemene wet bestuursrecht op scherp. Kanttekeningen bij het hoofdstuk handhaving, «NTB» 1992/2, pp. 41/42). Volgens Hazewindus moet een onderscheid worden aangebracht tussen de oplegging van de dwangsom enerzijds en de verbeurde en invordering van de dwangsom anderzijds. De oplegging van de dwangsom zou enkel een waarschuwing inhouden, zodat sprake zou zijn van een zuiver preventief karakter. Echter, omdat door de verbeurte en invordering van de dwangsom met een boete wordt gereageerd op een onrechtmatige situatie, die daardoor niet verandert, hebben de verbeurte en invordering van de dwangsom een strafrechtelijk karakter (W.G.A. Hazewindus, De administratieve dwangsom. Een situatieve en een punitieve sanctie, «NJB» 1992/33, p. 1070). Volgens Verweij heeft de last onder dwangsom geen strafrechtelijk karakter. De last onder dwangsom zou niet tot doel hebben om de overtreder te bestraffen, maar om hem te bewegen tot herstel van de rechtmatige situaties. De invordering van de dwangsom zou geen ander karakter kunnen hebben dan de last onder dwangsom, zodat beide een zuiver herstellend karakter zouden hebben (J.H. Verweij, De bestuurlijke dwangsom (diss. Utrecht), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, pp. 86/89).

​

Wij vinden, dat de last onder dwangsom een strafrechtelijk karakter krijgt, als de dwangsom geen verband houdt met door de overtreding geleden of te lijden vermogensschade, maar de vorm aanneemt van een gefixeerde boete. Wij vinden, dat de enkele omstandigheid, dat de verbeurte van de dwangsom door de overtreder kan worden voorkomen, door zich (tijdig) te richten naar de voor hem geldende regels, in dat geval niet afdoet aan het strafrechtelijke karakter van de last onder dwangsom, omdat de verbeurte van de dwangsom wel steeds op het spel staat. Wij ontlenen onze opvatting aan de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens:

​

• Aumatell i Arnau t. Spanje
  À cet égard la Cour note premièrement que, même si en l’espèce la LOTC avait une portée générale, les destinataires de la disposition qui a servi de base légale à l’astreinte imposée à la requérante font partie d’un cercle spécifique de personnes, physiques ou juridiques, décrites à l’article 92 § 4 de la LOTC, (voir, a contrario, Stanchev c. Bulgarie, no 8682/02, § 45, 1er octobre 2009). La Cour doit ensuite examiner si la norme générale poursuit un but « à la fois dissuasif et répressif ». Sur ce point, la Cour estime que les astreintes, qui, en l’espèce, revêtent la forme d’amendes, ne tendent pas à la réparation pécuniaire d’un préjudice, mais ont un caractère essentiellement punitif et dissuasif (A.P., M.P. et T.P. c. Suisse, 29 août 1997, § 41, Recueil des arrêts et décisions 1997‑V).

​

• Dubus t. Frankrijk
  La Cour observe que la requérante s’est vue infliger un blâme, sanction de nature administrative en droit interne. Toutefois, la lecture de l’article L. 613-21 du CMF (paragraphe 24 ci-dessus) démontre que la société requérante pouvait encourir une radiation et/ou une sanction pécuniaire « au plus égale au capital minimum auquel est astreinte la personne morale sanctionnée ». De telles sanctions entraînent des conséquences financières importantes, et partant, peuvent être qualifiées de sanctions pénales, (mutatis mutandis, Guisset c. France, no 33933/96, § 59, CEDH 2000‑IX). En effet, la Cour rappelle que la coloration pénale d’une instance est subordonnée au degré de gravité de la sanction dont est a priori passible la personne concernée (Engel et autres précité, § 82) et non à la gravité de la sanction finalement infligée. Elle constate également, à l’instar de la requérante, que le blâme qui a été prononcé était de nature à porter atteinte au crédit de la société sanctionnée entrainant pour elle des conséquences patrimoniales incontestables.